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史际春教授主讲第92届教授沙龙:《民法总则》中的两个经济法问题
2017/11/1

    2017年10月25日中午,中国人民大学法学院第92届教授沙龙在明德法学楼601报告厅举行。本次沙龙由史际春教授主讲,高圣平教授担任主持人,主题为“《民法总则》中的两个经济法问题”。中国人民大学法学院姚辉教授、汤维建教授、王云霞教授、张世明教授、杨东教授、李艳芳教授、孟雁北教授、郭禾教授、王宗玉副教授、陆海娜副教授、殷少平副教授、张勇凡助理教授、张文亮助理教授以及法学院博士生、硕士生、本科生共计40余人参与了本次沙龙活动。 

    沙龙伊始,高圣平教授对诸位老师和学生的到来表示欢迎,并向参会师生介绍了史际春教授所作报告的主题及其背景。
   

    史际春教授以“民法总则对民法通则的两个改动”提出问题,开始了本次讲座。两个改动是:第一,民法总则取消了民法通则关于民事活动应当遵守国家政策的规定。从具体条文上看,即是将《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”,改为《民法总则》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”第二,民法总则将民法通则关于企业、机关、事业单位和社会团体等法人的列举,改为按营利标准对法人作营利法人、非营利法人的基本分类,同时把机关法人、农村集体经济组织法人、基层群众自治组织法人列为“特别法人”。
   

    关于政策作为处理民事纠纷的渊源问题,史际春教授从取消政策适用会怎样、为什么要取消政策适用、政策是什么、政策法治化和法的政策化等方面展开,谈了自己的看法。他说,如果取消政策适用,对因限贷限购、清真扩大化等引起的民事纠纷,就不能适用相关城市的限贷限购政策和有关自治地方的“去极端化条例”;处理有关合同、公司纠纷缺乏直接法条依据的,也不能适用相关民事司法解释。这既不可能,也是法治的一种倒退。事实上,政策的规范型、普遍性及其法的性质远超习惯,在信息和交通高度发达、全国统一大市场已经形成、法制空前统一的条件下,也找不到什么合适的习惯可作为法的渊源了。
   

    立法者之所以取消政策使用,史教授认为有两个原因:一是回归民国;二是担心人治。《民法总则》第10条继受了1929年中国《民法》第1条的规定,即“民事,法律所未规定者,依习惯……”,但却有意遗漏其后还有“无习惯者,依法理”的内容,大概是把适用“法理”当作引用教科书或学者的意见了。而该后半句继受的是《瑞士民法典》第1条第2、3款,依其规定,法理是指法官参照公认的学理和实务做法、仿佛自己作为立法者所认为的规则。西方国家的政府规制和政策虽然是上世纪60年代才呈爆发式增长和普遍适用的态势,但作为其根源的高度社会化的经济社会条件在19世纪末20世纪初就出现了,所以瑞民所谓“法理”实际上就是政策,这是《民法总则》立法者所不明白、不理解的。英美法是判例法,天然具有政策性,能够自然、平缓地适应社会的变迁,而面对社会化之“大变局”,大陆法也不得不顺势而为,所以瑞民第1条可谓大陆法国家民事关系适用政策之滥觞。
   

    事实上,在发达国家包括我国,law & policy都已密不可分,日本还出现了“政策法”和“法政策”的概念。西欧、日本、美国等都是公认的法治发达的国家和地区,为何还需要政策,而不严格“依法办事”?原因正在于社会高度分工、高度合作,高度分化、高度整合,经济系统化、全球化,高度复杂、瞬息万变,牵一发动全身的社会化条件。在此条件下,法治模式也随之发生变化,不能再指望英明的立法者事无巨细立出条文,人民普遍遵守,政府和法院严格执法而达成法治了,必须由政策对“法律”进行梳理及作为其适用指南。我国政策的常见形式有全国人大及其常委会的决定、解释,人民法院的司法解释、意见和指导性案例,国务院行政法规,地方性法规和自治条例,规章和其他规范性文件等,就此而言,政策与法的渊源趋同了。法存在矛盾、漏洞、冲突、滞后或过时、超前等是绝对的,只有法的政策化,方能确保法的实现;而将问责制引入政策的制定和实施,政策也就法治化了。所以,事实上,法的政策化和政策法治化是当代法治的客观要求和重要特征之一。担心适用政策是人治或者会导致人治是并不必要。法治条件下的政策与法是相容的,政策性或政策是法和法治所不可或缺的要素。
   

    关于法人制度,史际春教授认为,民法规定和调整法人,并不关注、考虑其营利非营利。法人的本质和特征是法律赋予某组织或机构以不同于其成员或承担职责之自然人的人格从事活动,享有权利或职权,承担义务或职责,并依法承担责任。法人和法人制度都是具体的,不需要什么“顶层”框架和一般规则,依任何法律或法律部门成立的法人,当然可以依法参加任何其他法律部门的法律关系,只是不同法律部门对法人的关注和调整各有侧重而已。
   

    宪法行政法上的法人制度包括宪法中有关全国人民代表大会及其常务委员会、国家主席、中国人民政治协商会议全国委员会等规定,以及国务院组织法、地方人民代表大会和地方人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法等。依宪法行政法成立法人有全国人民代表大会及其常务委员会、国家主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会及其常委会、地方各级人民政府、民族自治地方自治机关、人民法院、人民检察院,等等。这些法人在国家、社会中居于主导地位,其核心是依托相关法律人格承担并履行宪法行政法上的职责,所谓公法人,决无理由将其规定为特别私法人。“第三法域”介乎于公私法以及市场和政权之间,在社会化条件下,这些因素相互交织的各种活动越来越普遍,与其他部门法相比,社会法上的法人制度及相应法人的种类是最多的,在我国包括社会团体、工会、民办事业单位、慈善机构、基金会、非市场性非政府性基金等。在七大法律部门中,惟刑法、诉讼和非讼程序法没有法人制度,参加刑事法律关系、诉讼和非讼程序法律关系的法人都是依其他部门法的法人制度成立的。
   

    就民法为何及应当如何规定法人,史际春教授认为,民法关注和调整法人,只在于解决非自然人或组织、机构参加民事关系时的人格问题,而与是否以该人格参加民事法律关系的主体自身承担行为的责任,以及是否承担有限责任没有必然联系。大陆法系国家和地区的公司法都规定无限公司(普通商事合伙)、两合公司(有限合伙)是法人;在我国,参加民事法律关系时的国家机关法人也都不可能只承担有限责任,不允许其破产。对于非依民商法成立的法人,民法至多只需规定:“国家机关、人民团体、事业单位、社会团体、其他企业和非企业法人参加民事法律关系的,与其他主体的地位平等;其主体资格和责任承担,依其成立所适用的法律。”当然不规定也无妨,《法国民法典》对法人就完全没有规定,《德国民法典》也只规定公法人清偿不能可适用民法。
   

    史教授指出,将法人分为营利法人和非营利法人,是受了《德国民法典》陈卫佐译本的误导。《德国民法典》第21、22条分别是商事社团和非商事社团,商事社团是指“以商事经营为目的的社团”,非商事社团是指“不以商事经营为目的的社团”,陈将其译为营利社团和非营利社团,是不理解在德文和英文中,商事非商事或经营非经营与营利非营利无论在用语还是概念上都是不同的。经营是指以计较投入产出和注重核算的方式从事某项事业,包括营利性经营、政策性经营和公益性经营,三种类型的经营都可采取商事或商业化方式。营利性是指组织的举办者、出资者或股东依法得分配组织的利润或财产,并作私人用途。营利是社会成员的权利,而非义务,公司也可作为非营利机构的法律组织形式。商事经营或商业化经营,大致就是经营,但更侧重于商业性筹划、营销和赢利,非营利法人也不妨商业化经营,比如合作社、社会企业、政策性银行,非营利博物馆、慈善机构等也可通过商业活动获取自身所需经费,等等;相应地,营利法人也可能不需要商业化经营,比如专门提供政府购买服务的营利性公司、为军工或大企业集团等做专业配套的企业法人,就不一定需要商业化运作。营利法人与非营利法人也有混合的趋势,一方面,非营利组织举办营利企业,如高校和宗教团体举办企业;另一方面,营利组织举办非营利组织,如企业或企业集团举办非营利的学校、医院等。由此,德民关于商事社团和非商事社团的分类在今天也早过时了。
   

    史际春教授认为,营利非营利主要为税法所关注,所要解决的是所得税的可税性问题,无涉民商法调整,在法人制度中更不具有一般意义。非营利机构违法营利的,除由税务机关处罚、按营利机构对其征收所得税外,还可能要受主管部门比如民政部门的处罚,这些都不属民商法范畴。
   

    史际春教授讲完后,与会老师和同学围绕沙龙主题展开了热烈的讨论。王宗玉副教授、李艳芳教授、殷少平副教授、孟雁北教授、王云霞教授以及姚辉教授等结合自己的教学、实践以及思考,分享了自己的看法和意见。对诸位老师、同学发言中提出的一些疑问,史际春教授也一一作了回应,与大家共同探讨。
   

    高圣平教授感谢史际春教授为大家呈现本次精彩的沙龙,并向史际春教授颁发第92届教授沙龙纪念牌。沙龙在热烈的掌声中圆满结束。

编辑:【李妍彬】

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