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徐涤宇教授主讲第455期民商法前沿论坛: 重申契约规范主义
2017/11/1

    2017年10月30日18时30分,第455期民商法前沿论坛“重申契约规范主义”在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。中南财经政法大学法学院院长、“楚天学者”特聘教授、罗马法学系研究中心主任徐涤宇教授发表主题报告,我院王轶院长、高圣平教授、朱虎副教授、尤陈俊副教授出席论坛并参与讨论。论坛由我院博士研究生李广燊主持。 

图为论坛现场

    徐涤宇教授首先以一则真实的仲裁案例为出发点展开了主题报告。这一案例涉及建筑安装工程承包合同的纠纷,具体的争议焦点表现在,涉案工程承包合同的当事人仅约定了承包人应在工程经竣工验收合格后一定期限内向发包人报送完整的竣工结算资料,且发包人亦应在规定期限内对该《工程结算书》提出审查意见,但当事人未约定逾期无作为的具体后果。纠纷发生后,双方当事人分别援引财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》和最高法颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及最高法的一则复函这几份从文义解释角度看存在矛盾的法律文件作为各自主张的依据。 

图为徐涤宇教授

    徐涤宇教授指出,其实问题的实质并不在于相互冲突的法律规范文本之间究竟该如何适用,而是在于是否认可合同作为一种“自我立法”的法源而在当事人之间乃至对于该案件的裁判者产生一定的法律拘束力。具言之,如果合同对当事人具有法律拘束力,且合同的接受(或称约束)对象亦包括裁判者,那么在穷尽一切解释手段后如能够探求当事人的内心真意,则无适用财政部或最高院上述文件之必要。据此,徐涤宇教授列举了《阿根廷新民商法典》第150、963、1709条等条文的规定,开始探讨合同的规范属性。
   

    徐涤宇教授从合同这一典型法律行为之规范结构的构成角度切入,认为任何一个法律行为,其实都是由一系列假言语句构成。作为自主立法者的法律行为之当事人,通过事实构成和法律后果之间的连接,在法律所许可的自治领域,对其私人事务进行一种自我“利益安排”。
   

    其次,徐涤宇教授根据《法国民法典》第1103条的表述,认为作为规范的合同的接受对象,不仅包括具体的当事人,也应包括案件的裁判者。即法谚所言之“法庭不得替当事人订立合同。”徐涤宇教授指出,法国新订民法典第1192条“不得对清晰且明确的条款进行解释,以免破坏其性质。”其实也暗含此层意思。
    接下来徐涤宇教授从法源理论的角度进一步论证其观点。徐涤宇教授在简单回顾凯尔森的法源理论后,指出作为法源的合同,因其效力渊源于一般民法规范,故该种合同需同时满足程序合法及内容合法。此外,在法律适用的过程中,基于层级越低者越优先适用的原则,作为个别规范的合同理应优先适用。由前述论证思路可得出这样的结论:对于法律适用中的合同解释问题:
    1、在合同有明确约定时,法官应直接适用,以确定当事人之间的权利义务;
    2、在合同约定不明确时,法官必须穷尽解释的方法探求当事人的真意;
    3、穷尽解释方法仍不能确定合同内容时,以事实上的习惯推定之;
    4、仍不能确定者,以民事法律(含司法解释)中的任意性规范进行解释或补充;
    5、若仍不能确定者,依诚信原则。
    基于此,徐涤宇教授在理论论证结束后又回归到报告开始的这则建设工程承包合同纠纷案例中,与与会人员探讨该案的处理思路。徐涤宇教授指出,按照前述分析的法源适用的顺序规则,本案可通过直接对该份合同进行体系解释与目的解释这一步骤便能解决二者的争议问题,上述建设部和最高人民法院出台的司法解释和回复省高院的复函便无适用的必要(建设部的该条规定可视为特别法中的一种任意性规范,因其适用顺序在后,所以说此处没有再行适用的必要)。至于二者规范之间的冲突则另当别论。
   

    报告的最后,徐涤宇教授又重申了契约规范主义的意义,即探讨法源适用顺序规则的背后,涉及的其实是私法自治的真谛。上述讨论的案例也不仅仅是法律规范本身的问题,而是涉及更深层次的对私法自治的认可与尊重。如果法官在审理民事案件中总依据上位法的规定,其实是“国家控制主义”对私人通过意思自治手段来实现“自我立法”的剥夺。徐涤宇教授通过此则案例还指出了法律适用中的真问题和假问题。徐教授讲,本案例的以往争议都是假问题,但假问题并不可怕,在研究假问题的过程中有时候能够使真问题被展示出来,通过换一种思路的方法方能达到拨乱反正的效果。 

图为王轶院长

    与谈阶段,我院王轶院长主要从以下三个角度表达了对徐涤宇教授所作报告内容的赞同。
   

    其一,王轶院长谈到,徐涤宇教授强调的契约规范主义,实际上是着重强调在裁判者援引相应的裁判依据以处理纠纷的过程中,应当把尊重民事主体的自主决定放在一个合适的位置上。这个合适的位置指的是,只要当事人之间的合同没有违背法律的强制性规定且不存在其他损害公共利益的情形,那么这个合同相对于实定法上的很多法律规则,是处于一个比较优先的位置;
   

    其二,王轶院长表示十分认同的一点还在于在设计法律行为效力规则的时候,最好是从阻却法律行为效力发生的角度去规定它的消极条件,而非从须满足某种条件方才发生效力的积极条件角度去进行规定。且从消极要件的角度进行规定常常会导致逻辑上的不周延后果;
   

    其三,对于合同是否能被称为法律规范或者被称为民法的法律渊源,在王轶院长看来,这是一个纯粹民法学问题中的解释选择问题。无论如何,只要承认合同是可以给裁判者提供依据这一论点,则合同的确和《民法总则》第十条规定的那些渊源一样,发挥了为裁判者提供裁判依据的功能。 

图为高圣平教授

    我院高圣平教授在分享聆听报告后的感受时,首先表示徐涤宇教授今天的报告体现了在民法研究上,对一个简单问题复杂化的研究方法。这种简单化并非人为,其背后体现的其实是基于法理基础、不同的解释路径而导致的论证结果的差异。徐涤宇教授的研究,其意义可能更多的在于促使我们去思考私法自治如何走入到裁判视野中。诚如王轶院长刚刚所言,或许将其定性为一个法律规范或民法法源,会有更大的意义。
   

    其次,就民法典的制度设计而言,诸如合同等法律行为,我们关注的或许更多是行为规范层面的功能,对于其裁判规范的功能,如在司法裁判中的司法适用层级及各层级的法源在适用中的顺序问题,可能是我们在法典化的过程中所缺失并需要去深入思考和研究的。

图为朱虎副教授

    我院朱虎副教授在对徐涤宇教授的报告表示赞同之外,从以下三个方面与与会人员分享了自己在聆听报告中的想法。
   

    第一个方面,从契约规范主义的知识来源出发,即凯尔森的规范层级理论。朱虎副教授指出,凯尔森提出该理论实际上隐含了将规范理解为仅为一般规范这个对手,这就意味着该预设存在三个前提:其一,规范是国家的立法行为;其二,国家对立法的垄断性,这意味着私人无法成为立法者;其三,贯彻了新康德主义的事实与价值二分法,契约本质是一种事实。朱虎老师进一步指出,凯尔森在质疑上述三个前提时同时重建了自己的理论体系,但这个理论内部会产生很多矛盾。朱虎副教授在举例分析该矛盾时回应了徐涤宇教授在报告中实则也提到的法律行为的双面性问题。
   

    第二个方面,从契约规范主义的内容出发,一个核心的问题在于,所谓的契约规范主义能否约束裁判则,换言之,如果契约对当事人之间具有效力,那么裁判者是否应予以承认。朱虎副教授认为,在民法规范中,实际上更多的是许可规范和授权规范。所以对民法规范这个“框架”进行填补使其更具实质化,实际上还需要依赖法律行为。从这个意义上讲,通过当事人之间的法律行为或者契约可能会得出更为妥当的裁判结论。朱虎老师还进一步思考了私法自治能否约束立法者这一问题。

    第三个方面,从契约规范主义与私法自治的关联出发,朱虎副教授言道,徐涤宇教授本次报告实则是想借契约规范主义重申私法自治这个核心价值,则契约规范主义不过是达到私法自治的一个手段。但需要注意的是,私法自治的表现不仅是契约,还如决议、单方法律行为等,在诸如债务免除、利益第三人合同等情况下如何实现契约规范主义与私法自治更为细致的连接,还需要予以进一步思考。

图为尤陈俊副教授

    我院尤陈俊副教授最后也分享了他聆听本次报告后的所想所得。尤老师首先表示“契约规范主义”并非仅仅只是民法上的问题,其背后会涉及到对诸多法理性的思考。故从自己的研究领域来分享两点思考。
   

    其一,尤陈俊副教授认为,徐涤宇教授今晚所讨论的主题,即合同的约束对象除了当事人,是否还包括裁判者这个核心问题,实际上在研究中国历史后会发现这种理念自古即有。如:民有誓约如律令,这表明在中国传统法律文化里面也能够去寻找这种印记;
   

     其二,尤陈俊副教授指出,“契约规范主义”不仅是个司法问题,其实也涉及到整个社会结构的问题。即一个“强国家—弱社会“”的结构,势必会挤压整个私法自治的空间,使得将对法律的适用即法源严格限制在国家层面。依据美国社会学家麦克曼对权利的划分,现今这个高“装扮性权利”、低“基层渗透性权利”的社会结构,会使得法官没有太强意愿将合同作为法源来适用。进一步地,若从成本角度分析,法官解释合同的成本可能会远高于其解释法律的成本。这些问题表明今天报告所讨论的主题其实是个牵一发而动全身的问题。但它仍然是个非常值得被重视的学术问题,只是在此过程中要求学者去考虑很多诸如结构性的因素的约束。
    

    最后,徐涤宇教授简要回顾了与谈嘉宾分享的观点,并与与谈嘉宾一起回答了现场同学的提问。
    本期民商法前沿论坛在全场观众的热烈掌声中圆满结束。 

图为全体嘉宾、主持人、承办人 

    本期论坛完整实录将在中国民商法律网法学讲坛栏目发布,敬请期待!

    民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今已逾16年,成功举办450余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
协调人:李广燊
承办人:吴旖凡  张婧
赞助方:北京市安通律师事务所
媒体支持:中国民商法律网
图/文:【吴旖凡 张婧】 编辑:【李妍彬】

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