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蔡立东教授主讲第465期民商法前沿论坛: 假离婚的司法治理——一个民法学研究转型升级的尝试
2018/4/16

   2018年4月13日18时30分,第465期民商法前沿论坛“假离婚的司法治理——一个民法学研究转型升级的尝试”在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。吉林大学法学院院长蔡立东教授发表主题报告,我院王轶院长、吉林大学法学院曹险峰教授、北京航空航天大学法学院周友军教授、我院孙若军副教授、朱虎副教授出席论坛并参与讨论。论坛由我院博士研究生王琦主持。

图为论坛现场

    蔡立东教授本次讲座分别从假离婚案件的现状、假离婚产生的原因、假离婚折射出中国法院的实践理性及中国法院对假离婚的应对策略四个方面展开详细讨论。

    蔡教授认为,围绕“假离婚的司法治理——一个民法学研究转型升级的尝试”这个主题,我们国家的民法学研究首先应该“树立自信”,在此前提下,努力实现如下三个方面的提升:第一,提升中国民法学与中国法治实践对话的能力;第二,提升中国民法学与世界法学的对话能力,此问题需要思考世界法学究竟能听懂何种中国故事;第三,提升中国民法学与其他社会科学对话的能力。

    回到本次讲座的主旨,蔡立东教授以2016年上映的电影《我不是潘金莲》为切入点开始今晚的交流。明晰问题分析的对象并实现对其概念进行相对精准的界定是实现有效讨论的前提,因此,蔡立东教授开门见山地给“假离婚”这种现象确定了相对明确的定义。蔡教授认为,所谓“假离婚”是指当事人虽然申请办理了离婚登记终止法律上的婚姻关系,但双方的真正目的不在于结束婚姻这种生活方式,而是为了获得离婚所带来的次生效果,一旦达到其目的,即可随时复婚。接下来,蔡立东教授通过对“中国裁判文书网”等数据库中公开的生效判决进行检索,共获得550件有关“假离婚”的适格案例作为分析样本。蔡教授基于对数据的分析,分别从假离婚案件的发生时间、案件当事人的动机、案件的地域分布、法院对待假离婚案件的态度及法院支持当事人假离婚主张的原因这五个方面综合探讨我国假离婚案件的现状。据此,蔡立东教授得出如下结论:1、证据是否充分构成了法院是否支持当事人关于假离婚的主张的重要考虑因素;2、就身份关系的效力而言,法院不承认有假离婚,不对婚姻登记机关作出的离婚登记进行司法审查;3、法院支持当事人假离婚主张的案件均为涉及财产纠纷或涉及行政、刑事处罚的案件。

图为蔡立东教授

    在本次讲座的第二部分“假离婚产生的原因”,蔡立东教授根据实践中发生的诸多案例,较为科学地总结出了如下三个假离婚现象产生的原因:其一,假离婚的内在动因在于追求离婚可能带来的法外利益。蔡教授认为,离婚的直接效果是终止夫妻双方之间的合法婚姻关系,同时会产生诸多次生的法律效果,比如获得购房贷款资格、获得计划生育的指标等等。假离婚是在经济利益驱动下,个体基于对国家政策的认知及立基于其上的利害算计作出的理性反应。其二,协议离婚制度为实施假离婚提供了制度便利。蔡教授解释道,中国目前的婚姻制度已经回归到私法面向,这种制度为假离婚打开方便之门,使得婚姻登记机关难以介入到离婚原因的考察。因此,即使婚姻登记机关明知双方是通过假离婚规避国家政策,也无法阻止这一机会主义行为的发生。其三,家户主义的公共政策为假离婚目的的实现创造了制度空间。在蔡教授看来,家户主义公共政策以家庭而非个人作为分配社会资源和社会控制的终极单元,无力应对伴随着中国社会现代化进程的个体化趋势以及个人通过操纵家庭以规避政策并获得法外利益的实践。

    在本次讲座的第三部分“从假离婚案件看转型期中国法院的实践理性”,蔡立东教授作出如下分析:中国法院的行为仍镶嵌在既有的政治和权力背景中,但通过主观能动性的发挥缓解了僵化的政策与人们现实行动间的抵牾,发挥着守护社会公正的重要作用,体现出中国法院因其所处的位置形成了一种独有的实践理性。联系到“假离婚”这类案件所具有的“本土性”,蔡教授认为,法院通过实践理性的运用,兼顾了法律效果和社会效果。虽然这种兼顾是以对现行规则的解释和适度创设为前提的,但总体上并未构成对既有法律体系的突破或违反,对现行规则的依托成为了法院发挥其功能和自主性、扩大其影响的重要保护屏障。

    最后,基于上述实践问题的本土性分析,蔡立东教授也就“中国法院对假离婚的应对策略”这一话题提出了自己的独到观点。蔡立东教授认为,中国的法院应该注重以“区分思维” 裁判假离婚案件,其中涉及到意思表示动机与内容的区分、身份关系与财产关系的区分及公法关系与私法关系的区分三个层面。此外,也应当重视通过制定司法解释的方式实现抑制假离婚现象频繁出现的目的。在主题分享接近尾声时,蔡立东教授颇为感慨道,在新时代的背景下,在坚持理论自信、道路自信、制度自信、文化自信的形势下,如何实现民法学研究的转型升级,这是民法学共同体需要认真思考的历史命题。

图为曹险峰教授

    与谈阶段,吉林大学法学院曹险峰教授主要从以下三点表达了对蔡立东教授此次分享的观点的高度肯定。第一,曹险峰教授高度评价了蔡立东教授此次讲座反映出的其学术研究的一个显著特色,即秉持方法论的立场,并鼓励在座的法学生能够从蔡教授的此次讲座中学习如何将方法论的立场运用到自己的学术研究中。第二,曹教授评价蔡立东教授本次讲座并非借助“假离婚”案件探讨“假离婚”问题,而是从更宽广的视角关注司法实践理性,该种立场在某种程度上可以称为对法院的“批判式同情”。第三,曹教授认为,目前我们高校法学院的老师在授课过程中过分注重对判决的批判而忽视了一个本土性的问题,即总结中国法院的判决时需要我们总结中国法的制度背景,不能照搬照抄德国的那一套制度与理论框架,要实现“引进来”与解决中国问题的共生共荣。

图为周友军教授

    北京航空航天大学法学院周友军教授主要围绕以下三点分享了聆听蔡立东教授讲座后的思考:其一,周友军教授认为,蔡立东教授在就“假离婚”这一中国问题进行分析的同时,也介绍了对法学方法论的思考。二者的结合,体现了中国法律与中国智慧。其二,作为私法自治工具的法律行为制度,“假离婚”也是法律行为制度的具体运用。就《民法总则》是否适用于身份行为这一问题,学界目前存在三种声音,但究竟哪种手段更为妥当,需要在民法典婚姻家庭编中就这个问题作出回答。《民法总则》第146条规定了通谋虚伪表示行为,那么有无足够充分且正当的理由,以至于身份行为因达到了某种程度的特殊性而不适用民法总则?其三,从婚姻家庭的立法历史来看,有关婚姻的程序瑕疵和实质瑕疵是分别交由不同处理机关来解决的。行政诉讼处理程序瑕疵,而实质瑕疵交给民事诉讼来解决,这大概是最高人民法院在面对假离婚案件时的一个解释路径。

图为孙若军副教授

    我院孙若军副教授则从婚姻法学者的研究视角分享了对今天主题的看法。首先,孙若军老师认为,蔡立东教授本次讲座其实是将其理论成果嵌入“假离婚”这一特定的中国问题下,重点仍然在于探讨民法学研究转型升级的尝试。其次,孙老师认为,考虑到婚姻的神圣性、政府的神圣性,法院的判决是不可以出现“假离婚”字眼的,登记离婚便是离婚了,而不考虑其离婚的动机与目的。最后,孙教授提到当年取消“假离婚”的说法,并指出为了惩治这种虚假离婚的行为,要对此类行为采取“信用记录”的方式,故而希望蔡院长在回应环节能够谈谈对这个问题的看法。

图为朱虎副教授

    我院朱虎副教授除对蔡立东教授的报告表示赞同之外,从以下四个方面和与会人员分享了自己在聆听报告中的想法。

    第一,蔡老师以假离婚作为切入视角来观察民法学的研究如何进行转型和升级,现今很多法学的教义研究,存在这样的一种倾向:无视其他社会科学的研究成果,来自我套上一个未经经验验证的牢笼。但是,法学和社会科学存在这样一种可能的关系,即社会科学有助于法学发现和发展一个结论,但是最终还是要通过法学自我的技术方式来进行正当化的证成。我们需要思考如何通过对接来实现一种具有实践面向、一体取向、世界眼光的中国法研究。

    第二,在研究判决的时候也应当注重区分思维,即对于法院整体的策略性行为和对于个别法官或法院在判决中所体现出的个别行为作出区分。司法权力被嵌入到中国的政治社会治理的权力结构中,而司法在中国的治理体系中的位置,可能并非这么高。民法作为社会治理的工具,为什么要以社会治理地位不那么高的司法者作为主要的受众对象,而不能以那些位置或者在治理体系中地位更高的机关和主体来作为受众对象呢?这是我们所要考虑的一个问题。因为只有以他们作为受众对象,才能使得民法更多地发挥一种社会治理的功能。

    第三,朱虎老师认为,任何区分的背后必定存在某种价值取向,不存在没有价值取向的区分。例如,蔡老师提到,法院在裁判假离婚案件时,要区分意思表示的动机和内容,但是我们实在看不出来在哪种情况下属于意思表示的动机,哪种情形属于意思表示的内容。虽然我们不唯《德国民法典》是论,但是即便在《德国民法典》里也没有将动机和内容截然二分,二者实则还是有联系的。朱虎老师认为,在对法院整体性策略进行分析的过程中,不仅要关注司法有限性的问题,还要关注法律的有限性问题,这可能为我们理解法院整体性的策略行为提供更为恰当的基础。

    第四,在很多情况下,我们要通过“对”婚姻的治理来实现“通过”婚姻的治理。法官基于其在社会治理中的位置,无力也不能对这些政策进行评判,只能采取回避的方式解决问题。但是,单纯观察司法问题,有时候已经不足以更好地描述问题的解决方案,我们需要从更宽广的视角来进行观察。民法总则关于法律行为的规定对于身份行为的适用问题也是婚姻家庭编在制定和修改过程中的一个重大议题:民法总则关于法律行为效力的规则,是否以及在多大程度上能够适用于身份行为。朱虎老师在区分家庭行为时,将其分为纯粹的身份行为和基于身份的财产行为,二者并非完全一致。因此,不仅仅是通谋虚假行为规则的适用性,其他诸如行为能力、欺诈等规则也存在是否具有适用性的讨论空间。我们需要思考的是,当事人往往通过假离婚的方式谋取政策性利益,而我们是通过承认该行为的有效性以实现政策适用,该目的毫无疑问是正当的,但是该目的的实现是否一定要通过承认假离婚行为有效的手段来实现,换言之,这种成本的增加是否过分了一些。这些,是需要大家进一步思考的。

图为王轶院长

    我院王轶院长最后也分享了他聆听本次报告后的所想所得。王轶院长首先代表中国人民法学法学院对蔡立东院长的到来表示热烈欢迎,并回顾了在吉林大学学习期间的美好时光。针对本次讲座主题,王轶院长提出了如下几点感悟和分享。

    第一,诚如蔡立东教授在报告中所提示我们的一样,对于人民法院的功能认定,我们需要注意的是,是否法院在所有的纠纷处理中,都是一个给当事人以公道的地方,还是在某些案件的处理中,仅仅是给出最终结论的地方。尤其是在价值取向多元、利益群体分化的今天更需要审慎思考这个问题。

    第二,王轶院长认为,离开了概念界定去展开讨论问题是不负责的讨论,也是最终无法得出有效结论的讨论。今天在座的和与谈的嘉宾对何为“假离婚”都有这样一个重要的共识——假离婚案件的当事人,其真实的意思是要追求离婚这种意思表示所欲实现的次生目的,而此处的“假”,其实表现在婚姻双方明明不是因为感情破裂而离婚,恰恰相反,双方明明是为了更好地生活下去的目的,而去做出追求离婚效果的意思表示。因此,或许我们很难援引《民法总则》第146条第1款去衡量当事人的此种做法。

    第三,关于我们的民法学知识从何处来的问题,王轶院长认为,民法学知识应该从应对和解决中国的实践问题中总结和归纳而来,而无必要去创造一套新的概念系统。只有对事实判断得出符合中国实际的结论,我们的法学知识才有了自己真正的知识来源。王轶院长表示,这也是其对中国民法学研究充满信心的原因。王轶院长表示,我们只要找到适合中国的民法学理论和民事法律制度即可推动中国民法学的发展,但是首要前提是积累中国民法学的“临床经验”。

    最后,蔡立东教授简要回顾了与谈嘉宾分享的观点并一一作出了回应。此外,蔡立东教授也回答了现场同学的提问。

    本期民商法前沿论坛在全场观众的热烈掌声中圆满结束。

图为全体嘉宾、主持人、承办人

民商法律论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今已逾16年,成功举办460余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
协调人:王琦
承办人:张婧  翟玉涛
赞助方:北京市安通律师事务所
媒体支持:中国民商法律网

图、文/罗天  张婧

本期编辑/张驰宇





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