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田宏杰:欺诈性侵财行为的定性处理:以“买短乘长”为切入
2019/9/19

 

    作者简介:田宏杰,法学博士、金融学博士后,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师、副主任,美国富布赖特高级访问学者,教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员,中国证监会博士后外聘合作导师。

    主要研究领域:行政刑法和刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管和全球治理、高等教育管理。

    文章来源:检察日报2019 年10月18日第三版


    随着中国制造走向世界的两张名片之一—高铁在全国的普及,高铁上“买短乘长”现象日益严峻,尤其是今年“五一”黄金周期间,大批手持车票的乘客在车站望眼欲穿地盼来等候的高铁,却因车上早已人满为患无法上车,只能眼睁睁地看着高铁绝尘而去,不仅使“买短乘长”成为新闻报道的热点,而且使得欺诈性侵财行为的性质认定,再次成为学界和实务部门研讨的焦点。而此类行为的定性处理,端赖以下三个问题的解决:其一,“买短乘长”行为,究系民事违约还是刑事犯罪?其二,“买短乘长”方式,本质上究属盗窃还是诈骗?其三,“买短乘长”案件,实践中究应如何处理为宜?

    一、“买短乘长”行为之罪与非罪界限

    这个问题的解决,主要在于前置法不法性与刑事法违法性之间关系的科学把握。按照笔者提出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制,一个在前置民商法上不构成民事违约或者民事侵权的行为,一个在前置行政法上不构成行政违规的行为,绝无进入刑法规制的视野成为具有刑事违法性的犯罪行为的可能。这是因为,刑法规制的不是前置法上的合法行为,而是前置法上的不法行为,犯罪不是仅仅为刑法所禁止而为前置法所保护的行为,相反,犯罪是严重的违法行为。

    但是,前置法上的不法行为,仅仅意味着其具有了成为刑法规制对象的可能,最终能否具有刑事违法性从而成为刑法所规制的犯罪,则必须通过刑法两次定量的审查筛选:一是符合刑法所确立的犯罪行为的定型标准即犯罪构成;二是达到刑法所确定的犯罪行为的定量要求即追诉标准。所以,犯罪是具有双重违法性即前置法之不法性与刑事法之违法性兼具的行为,行为之前置法不法性的具备,虽然不是行为之刑事违法性产生的充分条件,但却是行为之刑事违法性产生的必要条件。行为如果不违约、不侵权、不违规,必然不犯罪;行为只有违约、侵权或者违规,才有可能构成犯罪。“买短乘长”行为正是因其构成民事违约,正是因其对财产权这一前置法和刑事法共同保护的法益构成了侵犯,才有了需要进一步评价是否构成刑事犯罪的可能。

    二、“买短乘长”行为之此罪与彼罪界限

    这个问题的实质,乃在于欺诈性侵财行为的性质认定,不仅理论争议不断,而且实务困惑纷繁,致使对于相同的案件,不仅不同学者的结论和不同法官的判决迥然相异,甚至对于同一类型的案件,同一学者的分析、同一法院的判决也前后有别,而无论在理论上还是实践中,对欺诈性侵财行为主张以诈骗罪论处的观点,一直居于主流地位。但其实,问题远没有那么简单。

    由于盗窃罪和诈骗罪在中国刑法中都是主观上出于故意,基于非法占有目的而侵犯财产所有权的犯罪,因而区分两者的关键,在于作为客观构成要件的“盗窃”行为与“诈骗”行为的内涵理解和构成要素把握。根据现行刑法典第266条的规定,笔者以为,只有同时具备以下三个要素的行为,才能论之以刑法上的诈骗行为:一是行为人实施了欺诈行为即虚构假象或者隐瞒真相的行为;二是被害人因行为人的欺诈而陷入错误认识;三是被害人基于错误认识而自愿交付或者意图自愿交付所有的财物或财产性利益。而盗窃行为,按照现行刑法典第264条的规定,则是秘密窃取他人财物或者财产性利益的行为,所谓“秘密窃取”,不以不为他人所知为必要,哪怕在公共场所众目睽睽之下,哪怕为被害人实际明知,只要行为人自以为不为被害人所知即为已足。

    由此决定,诈骗罪的犯罪对象即被侵犯的财物或者财产性利益,不仅系被害人自愿交付或者意图自愿交付“所有”而非“占有”,而且被害人对于自己交付或者意图交付所有的财物或者财产性利益完全明知;而盗窃罪的犯罪对象即被侵犯的财物或者财产性利益,被害人不仅没有“自愿”交付或者意图“自愿”交付“所有”,而且对其实际交付的财物或者财产性利益并不知情。笔者以为,这正是欺诈性侵财犯罪中进一步区分盗窃罪与诈骗罪的核心所在。

    具体而言,在欺诈性侵财犯罪中,虽然行为人都实施了欺诈行为,虽然被害人都因行为人的欺诈而陷入了错误认识,并都因错误认识而在形式上似乎自愿交付或者意图自愿交付所有,但被害人发生错误认识的内容不同,盗窃罪之被害人错误认识的内容在于交付的标的物,即被害人对于交付或者意图交付所有的财物或者财产性利益,包括类别、品名、规格、数量等并不明知;而诈骗罪之被害人错误认识的内容在于交付的原因,至于交付的财物或者财产性利益的类别、品名、规格、数量等,行为人不仅完全明知,而且“自愿”交付。所以,在欺诈性侵财案件中,如果因行为人的欺诈而致被害人对于交付原因发生错误认识而交付或意图交付财物或财产性利益,应定性为诈骗;如果因行为人的欺诈而致被害人对于实际交付的标的物发生错误认识而交付或意图交付财物或财产性利益,则应认定为盗窃。

    例如,行为人甲与售煤个体户乙的帮工丙内外勾结,以在磅秤上做手脚的方式,致使乙误按磅秤显示,将15吨煤按9吨煤卖给了甲。本案中,行为人甲与丙虽然对乙实施了欺诈并致乙陷入错误认识,但乙并未因此自愿交付15吨煤,其“自愿”交付的是欺诈行为所导致、磅秤所显示致使其所认识的9吨煤,多交付的6吨煤对乙而言,不是出于“自愿”,而是实不知情,而这正是行为人甲与丙的主观意图所在,即以自认为不为被害人所知的方式,意图非法所有被害人乙的财产。显然,在主观上,这是盗窃的故意,而非诈骗的故意;在客观上,这是盗窃的行为,而非诈骗的行为。

    同样,在“买短乘长”案件中,行为人以“买短”之欺诈方式,以达其“乘长”之目的,但铁路运输部门并未因行为人的欺诈,而自愿提供或者意图自愿提供让行为人“乘长”之铁路运输服务,而是对此毫不知情。行为人的欺诈行为一旦被发现,铁路运输部门轻则要求其补票,重则将其送交铁路公安部门,或者行政处理,或者刑事追究。故笔者以为,“买短乘长”的行为方式,实系“盗窃”而非“诈骗”。

    三、“买短乘长”案件的具体办理

    “买短乘长”行为契合盗窃的本质,并不意味着就要以盗窃罪定罪处罚。作为“不得已的恶”,刑法必须不得已而用之,此乃刑法的谦抑之道。更何况,盗窃罪成立所必须具备的非法占有目的的认定,在证据采信上必须达到排除合理怀疑的程度并非易事。故对“买短乘长”案件的办理,笔者以为,应当秉持刑法的谦抑性和排除合理怀疑的证明要求,注意以下问题的处理:

    (一)关于非法占有目的的认定。主观见之于客观,主观罪过尤其是非法占有目的的认定,不仅需要结合法理,而且应当依据常识、常情、常理的经验法则综合认定。一般而言,具有以下情形的,可推定行为人主观上具有非法占有目的:⑴买两头票的,即买前头票解决进站,买后头票解决出站,逃避支付中间路段票款的;⑵只买前头票,上车后有意躲避乘务人员查票、验票的;⑶只买前头票,以非正常方式出站的,如在非正常出站口出站,或者在出站口以快速跟进前面乘客,在出站口闸门未闭合之前出站的;⑷因“买短乘长”被行政处罚后,再次“买短乘长”的。

    (二)对于符合盗窃罪犯罪构成、达到盗窃罪追诉标准的“买短乘长”案件,应当综合考察案前逃票历史记录、案中逃票情节轻重、案后认罪认罚表现等,决定案件处理方式。其中,初犯、偶犯等情节较轻,不予刑事追究即能实现预防犯罪之刑罚适用目的的,则不予刑事追究,轻则给予补票等民事违约责任承担,重则予以行政处罚即可;多次“买短乘长”等情节恶劣或后果严重的,则双管齐下,给予前置法和刑事法上的双重法律责任追究。

    在此,需要指出的是,对于不予追究刑事责任但予以行政处罚的“买短乘长”行为,除传统的行政处罚方式外,笔者建议增加适用以下方式:⑴建立铁路运营乃至交通营运系统的失信名单,限制或者禁止多次或者其他情节恶劣的“买短乘长”的行为人在一定期间内乘坐高铁或者其他交通营运工具出行;⑵将行为人报送央行征信系统,使行为人因其不诚信行为而在求职、申请贷款等受到一定限制。这样,通过前置法与刑事法乃至于非法律的社会治理力量的协同合作,在有效治理“买短乘长”行为的同时,构建综合治理失信行为的现代社会治理体系,培育不能失信-不敢失信-不愿失信的社会诚信文化,进而“刑期于无刑,民协于中,时乃功,懋哉!”

    (作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师)

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