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中国海洋大学桑本谦教授作客人大法理论坛第112讲, 主讲“道德直觉与犯罪构成:对刑法学理论的知识考古”
2019/11/25

    2019年1031日下午15:00,由中国人民大学基础法学教研中心和中国人民大学法学理论国家重点学科主办、中国人民大学法学院法律与社会跨学科研究中心协办的人大法理论坛112讲,在中国人民大学明德法学楼725会议室如期举行。中国海洋大学法学院院长桑本谦教授就道德直觉与犯罪构成:对刑法学理论的知识考古一题做了精彩的报告。本次讲座由中国人民大学法学院尤陈俊副教授主持,中国人民大学法学院侯猛教授、孟涛副教授、蔡贵生助理教授和中国社科院法学研究所李强助理研究员出席。

    论坛伊始,尤陈俊副教授作为主持人对桑本谦教授作了简要介绍,并就本次论坛的主题作了初步说明。

    桑本谦教授现为中国海洋大学法学院院长、博士生导师,主要研究领域为法理学、法律经济学和刑事司法制度,出版有《理论法学的迷雾:以轰动案例为素材》《私人之间的监控与惩罚》等专著,并在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》《法学家》等刊物上发表学术论文数十篇。



    桑本谦教授首先用三个疑难案件作为例子说明了刑事司法中的定性难题。他指出,当出现运用传统刑法学技术难以判断某一违法行为是否构成特定罪名的情况,此即为要件失灵,而要件失灵则会引出定性难题。定性难题不仅存在于此罪与彼罪之间的判断,而且还会影响到出罪和入罪的判断。定性难题的关键在于,持不同立场的各方均可以自圆其说,但也不能驳倒对方的观点。这意味着刑法学理论自身有其不足之处。桑本谦教授认为,针对要件失灵,应当分析案件背后的逻辑。他以许霆案的争论为例,认为最后法院给出的判决解释几乎可用于任何一个减轻或免除处罚的案件,但许霆案的特殊之处在于许霆的作案方式,现实看来,其破案率几乎是百分之百,而作案成功率几乎为零。从法律经济学角度来说,刑罚的威慑效果=惩罚的严厉程度×惩罚概率,其中惩罚概率近似于破案率,亦即在惩罚概率极高的情况下,较轻的惩罚足以抑制犯罪。而作案成功率趋近于零,则意味着即使对这种犯罪行为从轻、减轻甚至免于处罚,也不会导致此类案件的数量明显增加。因此,桑本谦教授的核心论点在于,当遇到要件失灵而引发定性难题的时候,应当转向要件背后的逻辑,需要评估影响刑法威慑水平和犯罪预期损失的各种变量,尤其是破案率和作案成功率。前面对许霆案的分析,就是变量评估的例子。

    桑本谦教授强调,变量评估方法虽然可行,但可能的疑问是,破案率和作案成功率从来不是刑法上的犯罪构成要件,最多只是量刑酌定情节,无法影响定罪。对此,桑本谦教授认为,这些变量是刑法的内生变量,在刑法刚刚制定时,这两个变量就已经渗透进刑法之中了,只不过法教义学未能识别出来。盗窃与侵占相比,盗窃是更古老的罪名,法律决策者在处理盗窃案件的过程中,发现了盗窃案件中的一个特殊子集,也就是侵占罪,其破案率趋近于百分之百,无需警方介入,受害人就能自破案件,所以干脆适用自诉程序。



    桑本谦教授认为,这里面涉及一个更古老的问题,亦即为什么把公法和私法区分开来?广义上的侵权包括所有的犯罪,但只有一部分侵权被定为犯罪,犯罪构成理论对此问题是无力解释的。相较而言,破案率则可以很好地区分侵权与犯罪,侵权的破案率趋近于百分之百,受害人可以自破案件,这样国家不必花费太多的钱去实施法律;反之,只有借助警方的力量才能破获案件,此时法律只能通过公共权力才能得到实施,所以这种案件只能适用刑事司法程序。区分犯罪与侵权的目的在于,通过发挥国家和私人在社会控制方面各自的比较优势,以最小化社会控制总成本。因此,破案率指标可以用来区分罪与非罪。此外,在侵权法无力解决完美赔偿的情况下,个人对侵权行为的赔偿能力也会成为犯罪与侵权的区分标准。

    通过上述案例,桑本谦教授展示了变量评估相对于要件识别在解决部分具体问题时的一些比较优势,尤其强调了破案率和作案成功率是非常重要的变量,它们各自决定了刑罚的威慑水平和犯罪的预期损失,即刑罚的威慑水平=惩罚的严厉程度×破案率,犯罪的预期损失=犯罪的实际损失×作案成功率。随着犯罪预期损失的增长,刑罚的威慑水平会提高,但到一定程度后,刑罚威慑的边际效益开始递减。所谓罪刑相适应,更准确的表达是刑罚的威慑水平和犯罪的预期损失相适应,罪刑相适应中的“刑”其实指的是惩罚的严厉程度,那么罪行相适应的公式可以表达为惩罚的严厉程度=犯罪的实际损失×作案成功率/破案率。



    桑本谦教授注意到,反对者仍可以提出质疑而主张没有任何证据证明立法者在立法时慎重考虑了破案率和作案成功率的因素。关于此点质疑,他认为,世界上先有刑法,后有刑法学,亦即最初的立法者不是根据法学知识来制定法律的,所依据得是自己的道德直觉。刑法学是在刑法之后产生的,刑法学者面对刑法典时,有两条技术路径:其一是解读立法者的道德直觉,但由于当时进化论与博弈论还没有出现,该路径并不可行。依靠道德直觉也可以制定一部合格的法律,因为从进化论的视角看,理解不是做对事情的前提。以“以牙还牙”策略为例,其适用范围很广,生命世界中的合作都要靠该策略的支持,该策略可以通过将之储存在基因中以无意识执行,也可以储存在大脑中以有意识执行,还有的情况是下意识执行,道德直觉基本是在这个层面上实现的。“以牙还牙”策略是指玩家在第一回合选择合作,以后在每一个回合选择对手在上一回合选择的策略。“以牙还牙”策略可以区分背叛程度,用背叛的次数来衡量,如此则背叛的次数和惩罚的次数相同。另外,还要考虑人的情感,惩罚是有成本的,更严厉的惩罚要支付更高的成本,而愤怒则可以强化惩罚动机,会影响道德评价和罪责评价,由此可见罪责相适应的雏形。如果加上“信息不对称”条件,假定背叛被识别的概率是50%,那么就会出现“以两牙还一牙”。愤怒程度随着识破概率的降低而增加,因此会在道德上评价对方更狡猾。将识破概率与惩罚严厉程度关联起来,即越难识破的行为会被认为罪责越重,这时就有另外一种威慑,如果对手非背叛不可,那么就应当鼓励对手以一种更透明的方式背叛。又因为要实现激励信号更为清晰稳定,所以惩罚本身是透明的,从中我们可以看到形式正义的雏形。在重复博弈的条件下,玩家会相互统计对手背叛的次数和频率,以便更好计算对手背叛的概率,惯于合作但偶尔背叛的玩家与惯于背叛但偶尔合作的玩家会分别被评价为“好玩家”与“坏玩家”,此时就实现了从对行为的描述转向对心智的描述,从事实判断上升为价值判断。再假定背叛行为表现为一个过程,行为的过程和背叛结果是吻合的,那么就认为是有意的背叛,反之则是无心的背叛。这样,所谓“故意”就是指背叛结果的出现是常态,所谓“过失”就是指背叛结果出现是偶然。严惩故意是因为花费同样的惩罚资源,可以获得更大的背叛减量。假定背叛依赖于一个行为方案,不同的方案会导致不同的背叛成功率,玩家会对不同的执行方案区别对待,背叛成功率最高的方案则会受到最严厉的惩罚,甚至背叛结果未出现时就先行惩罚了。前述对“以牙还牙”策略的推演,其实就对人类道德直觉的演化进行了模拟。可以发现,破案率和作案成功率一开始就进入了人的道德直觉,如此,立法者虽未说明,但其本身是清楚的,刑法自然而然就是这个样子。刑法学应当首先是解码道德直觉,但其做法却是填充犯罪分类表,而此种做法无法揭示刑法学的底层逻辑。刑法学无法解决的问题是各种犯罪之间存在缝隙和重叠,而关键问题却恰恰在此。



    在提问环节,在场的老师和同学们就自己关心的问题与桑本谦教授进行了交流探讨,桑本谦教授一一做了耐心解答。尤陈俊副教授做了会议的最后总结,历时两个半小时的论坛在热情洋溢的氛围中圆满结束。



(文/孙一桢,图/孙一桢)

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